四川省通江县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1921民初276号
原告吴东平，男，汉族，城镇居民，住四川省通江县。
原告蒲双平，男，汉族，城镇居民，住四川省通江县。
原告熊鸿（又名熊玲），女，汉族，城镇居民，住四川省巴中市巴州区。
委托代理人贺同文，四川竞一律师事务所律师。
被告虎鑫，男，汉族，城镇居民，住四川省南江县。
被告刘艳，女，，汉族，城镇居民，住四川省南江县。系被告虎鑫之妻。
委托代理人朱明，通江县宕江法律服务所法律工作者。
被告通江县金山广告有限公司，住所地：通江县诺江镇璧山东路70号
社会统一信用代码：915119215927604089
法定代表人王燕，董事长。
委托代理人苟建江，四川别致律师事务所律师。
委托代理人闫仕斌，男，汉族，住通江县，系王燕丈夫。
原告吴东平、蒲双平、熊鸿与被告虎鑫、刘艳“定作合同纠纷”一案，本院受理后，依法追加了通江县金山广告有限公司为被告参加诉讼，并于2016年4月21日公开开庭进行了审理，原告吴东平、蒲双平、熊鸿及委托代理人贺同文，被告虎鑫、刘艳的委托代理人朱明，被告通江县金山广告有限公司法定代表人王燕的委托代理人苟建江、闫仕斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
三原告诉称：2014年11月21日，被告虎鑫与原告吴东平签订协议，约定“甲方同意为乙方申办户外广告牌三个点位，并负责承做期间相关单位的各类麻烦与费用，同时约定所有权、使用权必须办到吴东平名下，一方违约向守约方赔偿经济损失10万元并承担户外广告产生的全部费用”。2015年1月11日、4月20日，原告分别向被告支付费用9.5万元、1.5万元，原告已经开支175420元。由于被告没有履行合同义务，导致原告无法实施广告牌安装，为此特诉请确认被告违约，并赔偿违约金10万元，退还收取的费用11万元，并承担原告已经产生的全部费用175420元。
被告虎鑫、刘艳辩称：我们是接受通江县金山广告有限公司委托，从事户外广告牌业务，系原告违约导致合同无法履行，请求驳回原告的诉讼请求。
被告通江县金山广告有限公司辩称：我公司未收取原告任何费用，不应承担任何责任。
经审理查明：被告通江县金山广告有限公司在被告虎鑫、刘艳的协助下，于2013年10月向通江县城市行政执法局申请设置户外广告设施，其中：1.在诺江镇大操坝天酿居三楼设置LED电子显示屏一个，规格为5ｘ9米。2.县城往小江口方向设置2个户外单立柱广告牌；县城往石牛嘴新城设置5个户外单立柱广告牌。3. 在诺江镇大操坝劳动保障局顶楼和红军广场维尔康酒店顶楼各设置三面翻广告牌一个，规格为3ｘ20米。县委右侧商住楼设置三面翻广告牌一个，规格为3ｘ15米。该申请经时任城市执法局局长董福林审定后，时任规划局局长程林签字：“拟同意方案三，报现在政府良和县长审定”，时任分管副县长张良和签字：“同意次意见，按第三套方案审批实施”。后该方案未予审批并办理许可证。2014年7月2日，被告通江县金山广告有限公司向被告刘艳出具委托书，其内容为：我公司于2013年10月25日得到县规划局、执法局签字同意，同月26日得到分管县长批准，获得7个单立柱广告牌的许可设置指标。我公司于2014年7月2日向通江县执法局提出了单立柱广告牌的设置定点申请。本公司全权委托刘艳办理全部7个单立柱广告牌的设置定点。在办理完全部定点手续后，石牛嘴大桥头和东门加油站往前约60米转弯处的单立柱广告牌由我公司投资经营，其余5个单立柱广告牌指标由刘艳投资设置并自主经营，所投资的5个单立柱广告牌所有权属刘艳，同时有自行处置权，我公司不再干涉。后原告吴东平、蒲双平、熊鸿三人协商合伙从事广告经营业务，打听到被告刘艳有5个单立柱广告牌经营业务后，协商达成协议，被告刘艳丈夫虎鑫（甲方）与吴东平、蒲双平（乙方）于2014年11月21日签订《协议书》，主要内容为：根据乙方需要，甲方同意为乙方申办户外广告牌三个点位，具体地点由甲方指定，必须经乙方同意，并达成如下协议：甲方确定点位：西门桥—石牛嘴—平溪方向500米，2.东门桥—县消防大队门口。二、承担费用与付款方式：1.承担费用，乙方向甲方按每个点位计算缴纳4万元的费用。说明：此费用包括甲方代乙方向通江县执法局铺设费缴3万元和户外广告五年的管理费1万元。2.付款方式，乙方在签协议时间向甲方支付人民币4万元，甲方手续办理完善后一次性付给下余全部欠款。3.户外广告牌安装结束向外租赁，第一年的租金除去维护费余下的按50%租金支付给甲方做申办期间的业务费用。第二年起甲方不再向乙方收取任何费用，所有权与使用权属乙方。三、甲乙双方权利与义务：（一）甲方权利与义务：1.主动到相关申报与办理手续相关费用。2.保证在2014年11月28日将相关手续交给乙方代表人吴东平同志。3.负责协助承做期间相关单位产生的各类麻烦与相关费用。4.保证乙方施工顺利，不给乙方造成施工损失。5.所有权与所有权手续必须办理到股东指定代表人吴东平同志名下，点位必须三个。（二）乙方权利与义务：1.按约定时间向甲方支付各类款项。2.主动配合甲方全面工作。3.户外广告制作一切安全属乙方承担，一切安全事故与甲方无任何经济与法律关系。4.代表股东行使股东的全部权利与义务。5.自己承担制作并承担制作的全部费用。6.涉及老百姓占用土地产生的费用由乙方承担。四、双方约定：1.甲方自愿为乙方办理三个点位的户外广告牌，乙方自愿向甲方缴纳相关费用，在甲方提供参考点位后，乙方同意，甲方按乙方确认的点位向乙方办理相关手续。2.乙方确定点位后不再随意变更，随意变更造成的损失由随意变更方承担。3.一方违约向守约方赔偿经济损失10万元并承担户外广告产生的全部费用。2014年12月28日，三原告与杨刚签订《户外广告制作协议》，委托杨刚制作单立柱广告牌三个，包干价每个70000元。并对广告牌的规格、付款方式、双方权利义务等进行了约定。2015年1月11日，原告吴东平向被告虎鑫付款95000元，2015年4月20日，原告蒲双平向被告刘艳付款15000元。广告牌制作成功后，原告吴东平租赁土地、雇请人员开挖孔桩，将广告牌运输至诺江镇石牛嘴剑口河方向，刚设立两根后，被通江县公路路政大队制止，并于2015年1月20日送达给原告吴东平通交路政违通[2015]3号《违法行为通知书》，责令立即停止违法行为，限三日内撤除违法建筑物。原告找到被告虎鑫、刘艳协调无果，原告起诉来院。
同时查明：杨刚实际制作广告牌两个，2014年12月26日至2015年8月30日，杨刚分7次共收取原告支付的广告牌制作费用135000元。庭审中，原告举出《广告制作协议》及制作人杨刚收取费用135000元的条据、颜孝生收取占地租费20000元的条据及银行转款凭条、挖孔桩民工付忠昌笔录证实的收取劳务费3500元及条据、吊车司机笔录证实的收取吊车费4800元及条据及开支生活费1865元的票据等证据在卷佐证。
经现场勘验：原告制作成功的两个单立柱广告牌，一个 设立在通江至涪阳公路诺江镇石牛嘴箭口河大桥上游约200米河边，一个设立在通江至广纳公路七里河搅拌站公路边。均未经营。
本院认为：一是本案合同性质和效力的认定。被告通江县金山广告有限公司在征得相关部门领导同意后，出具书面委托书，将7个单立柱广告牌的设置定点工作委托给被告刘艳办理，并对办理成功后的广告牌经营权进行了分配，该行为实质是一个委托行为，被告刘艳获取的5个单立柱广告牌的经营权实为对接受该委托行为应当获取报酬的约定。按照被告虎鑫与原告签订的协议，仍然是委托代理行为，原告吴东平等人为委托人，被告虎鑫为受托人，委托事项约定为2014年11月28日前将所有权为吴东平的三个广告牌设置相关手续交给吴东平，报酬为每个点位4万元。该委托事项不违反法律规定，也不损害他人利益，故该委托行为合法有效，依法应受法律保护。二是违约责任的认定。原告吴东平等人与被告虎鑫签订委托协议后，受托人的义务是在2014年11月28日前将所有权为吴东平的三个广告牌设置相关手续交给吴东平，从庭审产的事实来看，被告虎鑫、刘艳夫妇未完成该受托事项，且原告设置广告牌的行为被行政主管部门认定为违法并限期撤除，故被告虎鑫、刘艳夫妇构成根本性违约。委托人的义务是在签订协议时支付人民币4万元，手续完善后一次性付清余款，委托人未在签订协议时支付人民币4万元，虽也构成违约，但后来受托人在2015年1月11日接受人民币9.5万元，视为双方对付款期限的变更，且支付金额远远大于双方约定的数额，故该违约不构成根本性违约。行政机关作出处理决定后，原告通过诉讼主张权利，明确表明合同已无法继续履行，应予解除。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，现原告要求二被告赔偿损失的请求于法有据，依法应予支持。本案原告既主张违约金，又要求赔偿损失，本院酌定按实际损失给予赔偿。三是本案损失的确定。原、被告签订协议后，二被告先后共收取原告费用110000元，事实清楚，有二被告书立的条据，本院予以确认。关于原告制作及安装广告牌的开支，庭审时原告举出的《广告制作协议》及制作人杨刚收取费用135000元的笔录及条据、颜孝生收取占地租费20000元的条据及银行转款凭条、挖孔桩民工付忠昌证实的收取劳务费3500元的笔录及条据、吊车司机证实的收取吊车费4800元的笔录及条据，以及本院现场勘验的已经设立的广告牌的客观事实等证据在卷佐证，本院予以确认。原告还主张开支生活费1865元，仅有相关票据，无其他证据佐证，本院不予支持。故损失共界定为164350元。二被告赔偿了原告损失后，已经设立的未取得行政许可的广告牌权属归二被告所有。四是被告通江县金山广告有限公司在本案中是否应承担责任。被告通江县金山广告有限公司在与被告刘艳签订委托协议后，无证据表明被告通江县金山广告有限公司知道原告吴东平等人与被告虎鑫、刘艳之间签订委托协议并收取了原告的费用，更无证据显示被告通江县金山广告有限公司收取了原告的费用，故通江县金山广告有限公司在本案中无过错，不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：
一、被告虎鑫、刘艳返还收取原告吴东平、蒲双平、熊鸿现金110000元；
二、被告虎鑫、刘艳赔偿原告吴东平、蒲双平、熊鸿制作、安装广告牌损失共164350元；
以上一、二条限本判决生效后十日内履行。
三、现分别设立在在通江至涪阳公路箭口河大桥上游约200米河边、通江至广纳公路七里河搅拌站公路边的两个单立柱广告牌归被告虎鑫、刘艳所有；
四、被告通江县金山广告有限公司不承担责任。
五、驳回原告吴东平、蒲双平、熊鸿其他诉讼请求。
义务人逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3541元，由原告吴东平、蒲双平、熊鸿承担1541元，被告虎鑫、刘艳承担2000元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。逾期本判决即生法律效力。
审 判 员 向 导
二Ｏ一六年六月二十九日
书 记 员 潘 航