四川省通江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1921刑初108号
公诉机关四川省通江县人民检察院。
被告人杜阳，男，1983年12月11日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地四川省通江县。2012年4月26日因犯聚众斗殴罪被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌非法经营罪，经通江县公安局决定，于2016年1月31日被通江县公安局刑事拘留，经通江县人民检察院批准，于2016年3月8日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
辩护人王明军，四川衡义律师事务所律师。
通江县人民检察院以通检公诉刑诉〔2016〕105号起诉书，指控被告人杜阳犯非法经营罪一案，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。通江县人民检察院指派代理检察员母清源出庭支持公诉，被告人杜阳及辩护人王明军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
通江县人民检察院起诉书指控，2015年10月至案发，被告人杜阳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从绰号为“生哥”的朋友处购买各类香烟，并以中华（硬）240元/条，云烟（软）130元/条，玉溪（硬）130元/条，玉溪（软）130元/条，云烟（硬）70元/条，大重九350元/条的单价出售。其中，杜阳出售给通江县诺江镇居民王某某72条中华（硬）、163条云烟（软）、16条云烟（硬）、1条大重九，累计销售金额39810元人民币；出售给通江县诺江镇居民何某某香烟共计2万元人民币。
同时，2016年1月30日，通江县公安局民警在被告人杜阳位于通江县诺江镇春长坪街29号4楼1号的家中及凯源宾馆旁的租住屋扣押大量香烟，其中云烟（软）110条、中华（硬）54.3条、大重九12条、云烟（紫）0.6条、玉溪（软）1.2条、玉溪（硬）0.7条，总价格31278元。
经四川省烟草质量监督检测站检验，在被告人杜阳处扣押的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人杜阳当庭陈述违法所得为1万元人民币。
上述事实，被告人杜阳在法庭审理过程中无异议，且有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、杜阳身份信息、杜阳被扣押的卷烟价格列表、搜查证及搜查笔录、扣押清单、检验报告、被告人杜阳的供述与辩解、证人王某某、何某某证言、杜阳记账记录、视频资料等证据在卷证明，足以认定。
本院认为，被告人杜阳未取得烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟共计91088元人民币，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。被告人杜阳在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。杜阳到案后，如实供述了自己的全部犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杜阳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年1月30日起至 2018年1月29日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人杜阳非法所得1万元人民币，上缴国库。
三、扣押被告人杜阳的云烟（软）110条、中华（硬）54.3条、大重九12条、云烟（紫）0.6条、玉溪（软）1.2条、玉溪（硬）0.7条，予以没收，由原扣押单位通江县公安局依法处理。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省巴中市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈仲平
人民陪审员 王贤光
人民陪审员 苟小忆
二0一六年八月五日
书 记 员 易芳进
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条 犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条 ……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……